注册外资公司登记管理不可忽略的“不同”

国家工商总局还出台了配套的部门规章——《外商投资合伙企业登记管理条例》（以下简称《条例》。自国务院《办法》取消 经商务主管部门批准，外商投资合伙企业直接在企业登记机关登记，工商登记机关将面临较大的审查责任和困难，需要综合考虑法律法规的适用和衔接情况。 外商投资合伙企业的登记管理，内部登记管理程序的问题。 al、合伙人资格、投资方式等。根据我国现行制度，律师事务所不属于工商，因此不能颁发外商投资律师事务所特殊普通合伙许可证。 [ h] 修改后的《合伙企业法》实施两年多后，作为其配套行政法规的《外国企业法》《个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（以下简称《办法》）颁布实施。 国务院制定、公布； 随后，国家工商总局也出台了配套的部门规章——《外商投资合伙企业登记管理条例》（以下简称《条例》）。 《条例》。 由此，一种全新的外商投资企业形式——外商投资合伙企业（包括普通合伙企业和有限合伙企业）即将正式进入中国经济舞台。 自国务院《办法》取消商务主管部门审批后，实施外商投资合伙企业直接向企业登记机关登记的制度，工商登记机关将面临更大的审查责任和困难。 ，要综合考虑法律法规在外商投资合伙企业登记管理、内部登记管理程序中的适用和衔接。 同时需要注意的是，在外商投资合伙企业的登记管理中，会存在很多容易被登记机关忽视的“差异”，如行业准入、产业政策、项目审批、合伙人资格等。 、投资方式等。 1、要明确外商投资合伙企业的法律适用，法规不容忽视。 首先，从性质上看 措施，是国务院制定的配套行政法规，应以《中华人民共和国合伙企业法》为上位法； 同时，《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》与本《办法》是一般法与特别法的关系，如有冲突，以特别法为准。 其次，值得指出的是，外商投资合伙企业是非法人企业，根据《中外合作企业法》及其《实施细则》的有关规定， 对外合作也可以设立非法人企业。 这两个“非法人企业系统”应该如何连接？ 由于《合作法》对外商投资合伙企业和非法人企业的制度设计存在很大差异，《办法》不适用于根据《中外合作经营实施细则》设立的“不具备法人资格的合作企业”。 企业法》。 ”。 第三，更容易被忽视的“门槛”隐藏在《办法》第三条的规定中，即“规则”也被作为设立外资企业的法律依据。 这意味着在我国法律体系中，国务院各部委或部门（如工商、海关、商务部、税务、外汇等）将能够陆续出台必要的适用于 外国合伙企业；在目前已经颁布的有效《规定》中，与合伙企业不冲突的规定将继续有效。当然，笔者认为主要的规定应该集中在前者。 二是把握外商投资合伙产业政策，不能忽视产业准入和项目审批。 (1)取消的是商务部门的审批，而不是行业准入审批 人。 因此，不能将其误解为“外商投资合伙企业无需审批”。 《总署条例》第十三条、第二十二条明确，外国合伙企业的经营范围包括法律、行政法规规定登记前须经批准的行业的，应当事先取得批准并报送。 登记时到登记机关。 审批文件，审批文件的有效性也应在监管中予以关注。 (2)外商投资产业目录对“鼓励类”的特殊限制不容忽视。 根据《总局条例》第三条，《外商投资产业指导目录》中禁止使用的类别和标签分别为“限于合资”、“限于合作”、“限于合资”。 与合作”、“中方控股”、“中方相对控股”及有外商投资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。 上述标签在“鼓励类”目录中也大量存在，如中药材种植养殖（限于合资、合作）、天然食品添加剂、食品配料生产（限于 合资、合作）等。登记机关需要特别注意。 只关注禁止和限制类别； 同时，工商部门审查产业政策和项目项目审批的依据也体现在《指导外商投资方向的规定》（国务院2002年发布）和《外商投资项目审批暂行管理办法》（国家发展改革委发布） 2004 年委员会）。 这肯定会增加登记机关的工作量和难度，而我们这方面的经验比较缺乏，登记机关需要及时调整学习方向和内容。 (3)不要忽视特殊行业的特殊要求和风险。 目前讨论和争论的主要是是否设立以投资为主营业务的外资合伙企业，如风险投资企业、私募股权基金等。《办法》第十四条 国务院对此作了简单灵活的规定，即国家对外国企业或个人在中国境内设立以投资为主营业务的合伙企业另有规定的，从其规定。 因此，笔者认为，在国家出台与外资合伙对应的“其他规定”之前，不宜全面放开，因为这种方式是否存在较大的风险，存在什么样的风险，是否需要 采取有针对性的管理制度，国内还缺乏相关的实践经验。 在登记管理中，要防止企业以“投资基金管理”、“股权投资基金管理”等形式变相从事投资业务。 此外，特殊普通合伙企业主要包括律师事务所、会计师事务所等专业服务机构。 根据我国现行制度，律师事务所不属于工商登记范畴，因此不能为外商投资律师事务所颁发特殊普通合伙许可证。 第三，注意境外合伙人的主体资格，不能忽视境外自然人的行为能力问题。 (1) 注意外国企业作为合伙人的范围，不要忽视外国普通合伙人的限制性规定。 根据国务院《办法》第一条，境外合伙人仅包括境外企业和个人。 “企业”没有统一的法律解释。 试行）》（《民通意见》），第184条，对外国合作伙伴使用本“企业”理解并不是判断外国合作伙伴是否符合我国相关法律要求的好方法，并可能使 登记机关有更多的自由裁量权（当然，这种模糊的判断在过去的“三资企业”中也存在）。 在这种情况下，作者认为为了定义广义的“企业”。 但值得注意的是，外国普通合伙人不能属于《合伙企业法》第三条规定的类型。 主要是上市公司、公益机构和社会团体，如部分境外公益机构。 、慈善财团法人、基金会法人等 （2）需要审查外国自然人的民事行为能力问题。 国务院《办法》和国家工商行政管理总局《条例》虽未对此作出规定，但根据《合伙企业法》第十四条第一款、第四十八条第二款、第五十条第三款的规定 法及第七十九条的规定，普通合伙企业的自然人必须具有完全民事行为能力。 问题是，如何认定外国自然人的民事行为能力？ 根据《民通意见》第一百八十条的规定，外国人在中国境内从事民事活动，依照中国法律具有完全民事行为能力的，视为具有完全民事行为能力， 不管他的国家法律对此有何规定。 指定的。 但是，可能出现的问题是：符合我国民法规定条件的外国自然人在本国不具备完全民事行为能力，比如年满19岁的日本普通合伙人（日本要求 20岁具备完全民事行为能力），当被投资合伙企业因债务问题需要承担无限连带责任时，会不会增加难度？ 笔者认为，此时应承担的债务，应按照监护和代理责任的一般原则处理。 (3) 关注外国合作伙伴的“特殊”地位。 目前，外商投资公司与创业投资企业以合伙人身份设立合伙企业时，外商投资合伙企业管理办法适用外商投资合伙企业管理规定； 其他外商投资企业作为合伙人，按照中方合伙人的规定办理。 ，并可参照《外商投资企业境内投资暂行条例》等有关产业政策的特殊要求执行情况。 四、注意投资方式的灵活性，做到 不能忽视对外劳务投资的特殊要求。 由于《合伙企业法》规定普通合伙人可以使用劳务出资，国务院《办法》未作相关限制，国家工商行政管理总局《条例》第十五条 商业显然允许这种方法。 但前提是要提交外国人就业许可文件。 笔者认为，外籍居民以劳务形式成立合伙企业可能出现的问题是值得的。需要注意的是，外方可以以“投资”的名义在中国工作，外籍居民会以此变相在中国“就业”甚至“劳务移民”。 因此，登记机关要严格抓好外国人就业许可文件的审查工作； 同时，预计国家将明确具体审批权限、程序等配套规定。 五是注意规范注册管理程序，不能忽视新的“义务”。 （一）登记机关审核程度和完成期限不同。 国务院《办法》规定，除《合伙企业登记管理办法》规定的文件外，申请文件还应当包括对外商合伙企业符合产业政策情况的说明。 鉴于此，登记机关的审查不得限于《合伙企业登记办法》第十六条规定的形式审查。 在涉及专项行业审查时，一味要求当地工商部门当场核发营业执照是不符合实际的。 因此，国家工商行政管理总局《条例》第四十二条第二款明确，特殊情况下，登记机关可以自受理申请之日起20日内作出是否登记的决定。 （二）注意及时履行通报征求意见的“义务”。 在取消商务部审批的同时，《国务院办法》和《国家工商行政管理总局条例》均要求工商部门将外国合伙企业的相关登记信息（包括设立、变更、注销）告知当地 同级商务主管部门； 同时，对于未经法定前置审批的限制性项目或其他涉及有关部门职责的项目，国家工商总局《条例》要求企业登记机关应当征求有关部门的意见。 自受理申请之日起5日内书面提出，并根据意见作出决定。 决定注册。 此类规定要求工商部门积极履行义务，在实施过程中应加强与有关部门的沟通协调，避免出现欺凌现象。 此外，登记机关还应注意登记材料与其他企业的差异，如外国合伙人的资金信用证明、外国合伙人的公证认证范围、公证人的公证情况等。 申请文件的签字等。

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